הפסדי חברה משפחתית

שאלות ותשובות בנושאים שונים למשרד דר' א. אלתר ושות' - ייעוץ בנושאי מיסים http://www.altertax.co.il

רו"ח איתן ברקוביץ שואל:
ברשות המס טוענים כי הפסד שעבר לנישום בחברה משפחתית, דינו שישאר בתיק הנישום גם במידה ולא קוזז בפעול ולא ניתן להשאירו/או להשיבו לחברה לצורך קיזוז עתידי.
לדעתי, אין בניסוח כי "ההפסדים ייחשבו כהפסד החבר" לקבוע כי ההפסד עובר לנישום והופך להיות הפסדו שלו, ללא קשר לעובדה האם קוזז או לא, ולמעשה מתנתק באופן סופי מהחברה. ניתן לחילופין לומר, כי יראו את ההפסדים כאילו הועברו לנישום לצורך חישוב המס בלבד ולא כאילו איבדו את זהותם כהפסדי החברה.
במידה וקוזזו במסגרת שומת הנישום ברור כי לא ניתן יהיה לקזזם פעם נוספת, אולם במידה ולא קוזזו יש לראותם כאילו מעולם לא עזבו את החברה.
הנושא הינו עקרוני מאחר והחברה הפסיקה להיות חברה משפחתית בשנת המס 2003 ומדובר בנישום מבוגר שבמידה וילך לעולמו, על פי מס הכנסה יאבד ההפסד לצרכי קיזוז (האם ישנה הצעת חוק בנוגע לקיזוז הפסדי מוריש על ידי יורשיו?).

השאלות:
הם עמדת מס הכנסה נכונה?

עו"ד ניר הורנשטיין ממשרד דר' א. אלתר ושות' - ייעוץ בנושאי מיסים avi@altertax.co.il משיב:
קשה להצביע על תשובה חד משמעית לשאלת הפונה, ולהלן יוצג מצב הדברים בהקשר זה.
שאלה דומה לזו שמעלה השואל התעוררה בפסק הדין בעניין בי-גוד מיכל (עמ"ה 82/94). באותה הפרשה נדונו מספר סוגיות. אחת הסוגיות היתה האם ניתן לשערך מכח חוק התיאומים (החל על החברה) הפסדים שהועברו לנישום ולא קוזזו בידיו. לטענת ב"כ הנישום, יש להחזיר את ההפסדים למישור החברה המשפחתית ולשערכם בהתאם להוראות חוק התיאומים. טענת הנישום עשויה להתבסס על מספר נימוקים:
ראשית , העובדה כי בפועל אכן מדובר בהפסדים של החברה. כך לדוגמה - גם חובות והתחייבויות אם קיימים הינם של החברה, וקיים שעטנז מסויים בין מישור הנישום ומישור החברה בכל הנוגע לחברה משפחתית.
שנית , ובהמשך לטיעון האמור לעיל, בכל הנוגע לחישוב סיכום ההון של החברה (לעניין סעיף 7(ד) לחוק התיאומים), נלקחים בחשבון כלל ההפסדים - כולל אלה שעברו לנישום. מדוע אם כן גם לצרכים אחרים - לא יראו בהפסדים שעברו לנישום ולא קוזזו בידיו כהפסדי החברה?
שלישית , טיעונים כלכליים של מניעת תוצאות הפוגעות בצדק כלכלי, כדוגמת אי שערוך הפסדים (בנסיבות נשוא פסק הדין בי-גוד מיכל) או כדוגמת אבדן הפסדים עקב פטירת הנישום המייצג.
למרות האמור לעיל, נפסק ע"י בית המשפט המחוזי בעניין בי-גוד מיכל כי משהועברו ההפסדים למישור היחיד אין הם יכולים עוד לחזור למישור החברה לעניין שערוכם. קביעה זו של השופטת אופיר-תום הינה בד בבד עם קביעה כי ההפסדים כן יילקחו בחשבון בידי החברה לעניין חישוב סיכום ההון - כך שניתן לטעון לסתירה מסויימת בלוגיקה של הנמקת פסק הדין.
על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 6742/97) ע"י פקיד השומה (שהפסיד בסוגיה עקרונית אחרת - ניצול הפסדים של החברה לפני היותה למשפחתית בידי הנישום). הצדדים הגיעו להסכמה ביניהם שקיבלה תוקף של פסק דין (מבלי דיון לגופו של עניין) ולפיה פסק הדין של בית המשפט המחוזי יבוטל. בכל הנוגע לשערוך ההפסדים שעברו לידי הנישום, הגיעו הצדדים להסכמה כדלהלן הנותנת תוקף לטענת הנישום:
"ביחס להפסדי החברה בתקופה היותה חברה משפחתית, יפעל פקיד השומה בהתאם להוראת סעיף 7.8 בהוראות החב"ק המתיחסות לחברה משפחתית (חלק ד' עמ' 34).דהיינו: הפסדי החברה שנוצרו בעת היותה חברה משפחתית ושהועברו לנישום המייצג, אך לא קוזזו כנגד הכנסתו הואיל וזו היתה קטנה מסך ההפסדים, ישוערכו בדוחות החברה לפי סעיף 9 לחוק התיאומים, כפי נוסחו ותחולתו באותה שנת מס."
לסיכומם של דברים:
לא קיים פסק דין מחייב בסוגיה - שכן פסק הדין המחוזי בעניין בי-גוד מיכל בטל ואילו פסק הדין של בית המשפט העליון ניתן על דרך של פשרה. עם זאת, לאור כלל האמור לעיל קיימים טיעונים טובים לעמדת הפונה, ולפיה ההפסדים שלא קוזזו לא איבדו את אופיים כהפסדי החברה עצמה. עמדה כזו משתמעת גם מהוראות החב"ק עצמן ואף מהסכם הפשרה שנחתם עם הנישום בעניין בי-גוד מיכל.

(24.3.05)