האם ניתן לחייב תרומת מח עצם בחוק?

בחינת הסוגיה בראי המשפט המשווה ולאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו
האם ניתן לחייב תרומת מח עצם בחוק?
בשירות הבריאות
במהלך אוקטובר 2004 גסס עזרא אדם בת"א ממחלת דם קשה.[1] חייו יכולים היו להינצל לו רק היה מוצא אדם אחר אשר היה מוכן לתרום בעבורו מנת מח-עצם. אחיו, שהיו בעלי הסיכוי המשמעותי ביותר להימצא מתאימים לתרומה וסיכויו האחרון של האיש, סירבו מסיבות שונות לעבור בדיקת רקמות אשר תיקבע אם אכן הם מתאימים ובכך גזרו את גורלו. כעבור חודשיים נפטר החולה. אירוע זה לא היה הראשון ברשימת אירועים דומים שאירעו בארץ ב-10 השנים האחרונות. כאשר אירע, עורר המקרה הד תקשורתי רב וביקורת נוקבת כלפי הקרובים שסירבו להצילו. יחד עם זאת, במסגרת השיח הציבורי שנוצר נדונה השאלה האם ניתן לחייב אדם לתרום מח-עצם לשם הצלת חייו של אחר?

שאלה זו, מעצם היותה מבוססת על מקרה אמיתי ולא תיאורטי גרידא, עוררה עניין ודיון בכל הנוגעים בדבר- רופאים, משפטנים, אנשי-ציבור, חולים, משפחותיהם ואזרחים מן השורה במדינה דמוקרטית, שכן משמעותה והשלכותיה מגיעות הרבה מעבר למקרה הפרטי המדובר.

בחיבור זה נבחן את השאלה האם ניתן לחוקק חוק שיחייב אדם להיבדק לצורך רישום במאגר מידע גנטי לאומי וכן האם יוכל החוק לחייב אדם לתרום מח-עצם לחולה הזקוק לו, באם יימצא מתאים?

נעסוק בשאלה זו ובשאלות יסוד נוספות כגון:

§ מהם גבולות האוטונומיה של אדם על גופו ועד כמה רשאית החברה (והמשפט) להתערב בתוך אוטונומיה זו?

§ האומנם "ישראל ערבים זה לזה"? מהו הגבול בין האחריות המוסרית לבין אחריותו המשפטית של אדם כלפי חברו?

§ ננסח את הדילמה העוסקת בקונפליקט בין זכותו של אדם לגופו אל מול זכותו לחיים של אחר.

§ לבסוף, נעמיד את רעיון החקיקה המוצע במבחן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

האם ניתן לחייב בחוק תרומת מח-עצם?

בחינת ההצעה בראי המשפט המשווה

ולאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
מאת: אדיר חרמון
הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ירושלים

תשס"ה-2005

1. מבוא
במהלך אוקטובר 2004 גסס עזרא אדם בת"א ממחלת דם קשה.[1] חייו יכולים היו להינצל לו רק היה מוצא אדם אחר אשר היה מוכן לתרום בעבורו מנת מח-עצם. אחיו, שהיו בעלי הסיכוי המשמעותי ביותר להימצא מתאימים לתרומה וסיכויו האחרון של האיש, סירבו מסיבות שונות לעבור בדיקת רקמות אשר תיקבע אם אכן הם מתאימים ובכך גזרו את גורלו. כעבור חודשיים נפטר החולה. אירוע זה לא היה הראשון ברשימת אירועים דומים שאירעו בארץ ב-10 השנים האחרונות. כאשר אירע, עורר המקרה הד תקשורתי רב וביקורת נוקבת כלפי הקרובים שסירבו להצילו. יחד עם זאת, במסגרת השיח הציבורי שנוצר נדונה השאלה האם ניתן לחייב אדם לתרום מח-עצם לשם הצלת חייו של אחר?

שאלה זו, מעצם היותה מבוססת על מקרה אמיתי ולא תיאורטי גרידא, עוררה עניין ודיון בכל הנוגעים בדבר- רופאים, משפטנים, אנשי-ציבור, חולים, משפחותיהם ואזרחים מן השורה במדינה דמוקרטית, שכן משמעותה והשלכותיה מגיעות הרבה מעבר למקרה הפרטי המדובר.

בחיבור זה נבחן את השאלה האם ניתן לחוקק חוק שיחייב אדם להיבדק לצורך רישום במאגר מידע גנטי לאומי וכן האם יוכל החוק לחייב אדם לתרום מח-עצם לחולה הזקוק לו, באם יימצא מתאים?

נעסוק בשאלה זו ובשאלות יסוד נוספות כגון:

§ מהם גבולות האוטונומיה של אדם על גופו ועד כמה רשאית החברה (והמשפט) להתערב בתוך אוטונומיה זו?

§ האומנם "ישראל ערבים זה לזה"? מהו הגבול בין האחריות המוסרית לבין אחריותו המשפטית של אדם כלפי חברו?

§ ננסח את הדילמה העוסקת בקונפליקט בין זכותו של אדם לגופו אל מול זכותו לחיים של אחר.

§ לבסוף, נעמיד את רעיון החקיקה המוצע במבחן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.


2. רקע[2]

השתלת איברים הינה טכנולוגיה רפואית שהתפתחה לבלי היכר בחמישים השנים האחרונות. בעזרת טכנולוגיה זו ניצלים מדי שנה חייהם של עשרות-אלפי חולים בכל רחבי העולם. האיברים נלקחים בדרך כלל מתורם שאבדו הסיכויים להצילו או שנמצא כבר במוות קליני. אולם, ישנם איברים אשר ניתן לתרמם בעוד התורם בחיים מבלי שתפקוד גופו ייפגע משמעותית והם כליות, אונת כבד, מח-עצם. יש שתרומת איברים ככלל גורמת לפגיעה מסוימת ואף קשה לאיכות חיי התורם ויש שהפגיעה כלל אינה קיימת, אך לאורך השנים התקיימו תמיד הסיכון לחיי התורם ואי-הנעימות הכרוכים בעצם הפעולה הטכנית של הוצאת האיבר מהגוף. לאורך שנים נחשבה תרומת מח-עצם לתרומה בלתי נעימה במיוחד שכללה החדרת מחטים לעמוד השדרה ולירך והיתה כרוכה בכאבים עזים ובסיכון מסוים לתורם. אולם כיום, תרומת מח-עצם מבוצעת בהליך בן שני שלבים האורך מספר דקות בלבד. בשלב הראשון נלקחת דגימת דם לשם בדיקת התאמה בין התורם הפוטנציאלי לחולה. בשלב השני, לאחר כמה ימים, באם מתקיימת התאמה, נלקחת מנת-דם מהתורם בדומה לאופן בו נלקחת מנת תרומת דם רגילה. כל התהליך כולו לוקח מספר דקות ואינו מכאיב. הסיכון הקיים בתהליך הוא מינימאלי ומתבטא בסיכון להידקר ע"י מחט נגועה, או סיבוכים נדירים מאוד. יש לזכור כי מאות ואלפי[3] תרומות דם מתבצעות ע"י ניידות מגן דויד אדום ברחבי הארץ על בסיס יומיומי. הבעיה העיקרית בהשתלת מח-עצם היא נושא התאמת הרקמות. כאשר משתילים מח-עצם חייבת להיות התאמה גנטית גבוהה בין התורם למקבל התרומה אחרת ידחה הגוף את השתל. בעיה זו קיימת בכל השתלת איבר זר בגוף, אך חמורה במיוחד בתחום תרומות מח-עצם ופתרונות רפואיים בהם נעשה שימוש בהשתלת איברים נוספים אינם יעילים במקרה זה. אי לכך, קשה מאוד למצוא תורם בעל התאמה גנטית גבוהה לחולה. בדרך-כלל הסיכוי הגבוה ביותר להתאמה קיים בקרב אחיו ואחיותיו של החולה (כ-25% סיכוי להתאמה), וככל ש"מתרחקים" יותר בקרבה המשפחתית כך הולך הסיכוי וקטן. כדי להתגבר על הבעיה הוקמו מאגרי מידע גנטי גדולים בארצות שונות (בעיקר ארצות מערביות) אך אין הדבר פותר את בעיית האוכלוסייה בישראל- היהודים לאורך כל הדורות התבדלו מסביבתם ולכן המבנה הגנטי שלהם שונה יחסית משאר אוכלוסיית העולם. מכיוון שאחוז ייצוג היהודים הקיים במרכזי המאגרים הגנטיים קטן מאוד, קטנים הסיכויים למצוא תורם מתאים מתוך מאגרים אלו. בישראל הוקם המאגר על-ידי עמותת "עזר מציון" המרכזת תחום זה בארץ. מדי פעם, כאשר מתעורר הצורך למצוא תורם לאדם מסוים פותחת העמותה במבצע איסוף ובדיקה של האוכלוסייה לפי מוצא החולה (שאז גדל הסיכוי למצוא תורם מתאים) וכך גדל כל פעם המאגר. אולם, למרבה הצער, המאגר בישראל עדיין אינו רחב די הצורך וחולים ממשיכים למות עקב חוסר בתורם מתאים. בעיה דומה קיימת בקרב האוכלוסייה הערבית בארץ. על-ידי בדיקה ואולי אף תרומה מנדטורית, מקווים יוזמי ההצעה לפתור את הבעיה בחוסר תורמים פוטנציאליים ולמנוע מוות מיותר של חולים.

3. ארצות הברית - סקירה משפטית
בארה"ב הזכויות לפרטיות, אוטונומית האדם על גופו ולחירות הפרט הן בין הזכויות החשובות ביותר.[4] הגישה האינדיבידואליסטית[5] בארה"ב (כחלק מהמשפט המקובל)[6] נמנעת ביודעין מלהחיל חובת הצלה של אדם לזולתו,[7] עד שאף אין חוק חובת הצלה כללי פדראלי (כגון: חוק "לא תעמוד על דם רעך" בארץ ובמדינות אירופה),[8] למעט מספר מדינות ביניהן:מינסוטה,[9] רוד-איילנד,[10] וורמונט.[11] בהוואי החוק דורש מהנוכחים בזירת פשע להזעיק כוחות הצלה אם קרבנות פצועים,[12] ובוויסקונסין חייב אדם לדווח על פשע המתרחש מול עיניו או להגיש עזרה.[13] אולם, אלו יחידים ואין בהם כדי לעורר שינוי משמעותי בגישה האמריקאית כולה.[14]

הנימוק הראשון- הקושי לקבוע גבולות אחריות האדם על זולתו.[15] בפסיקות שונות, ביהמ"ש הפדראליים[16] והמדינתיים[17] העלו חשש מפני קביעת תקדימים בנושא ויצירת מדרון חלקלק[18] שיגרום להרחבת תחום האחריות הפלילית. הנימוק השני מהותי- הגישה האמריקאית תומכת בעיקרון "אי-ההתערבות", האומר שאף שקיימת חובה מוסרית בין בני האדם לעזור לזולתם, אין לקיים חובה משפטית.[19] ההתנגדות נובעת מהפגיעה שעלולה להיגרם לזכויות האדם: ראשית, חשש לפגיעה בזכות האדם לאוטונומיה על גופו ולפרטיות, שמעוגנות, ע"פ פירוש ביהמ"ש העליון בארה"ב,[20] בתיקון הרביעי במגילת הזכויות האמריקנית,[21] העוסק בין השאר בהגנה על זכויות פרטיותו וקניינו של האזרח ומבטיח הגנה לאזרח האמריקני מפני חדירה לגופו או למידע הקשור אליו.[22]

השיח האקדמי באמריקה בתחום, חודר עמוק לתחום זה, אך שם מלכתחילה הנחת היסוד היא שאין להכריח אדם לתרום מח-עצם לזולתו.[23] הדיון מתמקד בשאלה האם ניתן לחייב אנשים לעבור בדיקות דם לצורך סיווגם במאגר תורמים לאומי. אמנם אין כאן לקיחת איברים (דגימת הדם זניחה) מהתורם ללא הסכמתו, אך הבדיקה עצמה שנעשית, כאמור, ללא תלות בהסכמת התורם הפוטנציאלי, הינה פולשנית ומעלה שאלות קשות שתעלה גם תרומה בכפייה.

מעבר לחשש העקרוני לפגיעה בפרטיות התורם הפוטנציאלי ישנו חשש מעשי מפני זליגת מידע על נבדקים לגופים חיצוניים ממשלתיים (משטרה לצורך זיהוי פלילי, ביטוח לאומי) ופרטיים (חברות מסחריות).[24] בנוסף, תפגע החובה בזכות האדם לחירות לבחור מעשיו. עליו לעבור הבדיקה הפולשנית (אפילו אינה כרוכה בכאב) ובמקרה שיימצא מתאים, אם יסרב לתרום יהיה נתון ללחצים חברתיים כבדים שישללו ממנו כל חופש בחירה אמיתי.[25] טענתם היא שלחץ חברתי שולל אלטרואיזם הבונה את החברה ויוצר את הסולידאריות החברתית שאותה בעצם מבקשים מצדדי החוק ליצור.[26]

מכשול נוסף בדרכה של חקיקה בנושא הוא התיקון התשיעי לחוקה,[27] אשר מבהיר שמניית חלק מהזכויות אינה מונעת קיומן של אחרות השמורות בידי העם[28] ונחלקות הדעות בסוגיית יכולת בתי המשפט המדינתיים לבטל חוק פדראלי העוסק בנושא.[29]

הגישה האמריקנית, כפי שניתן לראות, כל עוד אין חיוב כללי בחקיקה או בפסיקה, תקשה מאוד על כל ניסיון לחקיקה ספציפית המחייבת אדם לתרום מח-עצם לחברו, בייחוד מאחר ומדובר בפעולה פולשנית לגוף ולקיחת חלקים ממנו.[30]


4. ישראל - סקירה משפטית

בישראל עד חקיקת חוק "לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998"[31] היתה החובה להושיט עזרה לאדם אחר חובה מוסרית בלבד.[32] למעט מספר חוקים ותקנות העוסקים בעיסוקים ובמצבים ספציפיים[33] לא היתה קיימת החובה על אדם להושיט עזרה לאדם אחר הנמצא במצוקה. אמנם היתה פסיקה שעסקה בנושא באופן עקיף או אף ישיר, אך היתה מצומצמת,[34] והתמקדה בעיקר בשאלת אפשרות פסולי דין לתרום (ומאחר שפסולי דין- כמוה ככפייה) איברים לקרוביהם.[35] השאלה העיקרית שעלתה היתה מה היה רצונם לעשות לו היו בעלי כשרות משפטית. מקרים אלו פחות רלוונטיים לענייננו שכן אנו עוסקים ברוב האוכלוסייה שהיא בעלת כשרות משפטית. בנושא פעולות פולשניות לגופו של אדם ותרומת איברים נמנע ביהמ"ש באופן מפורש מלקבוע הלכה פסוקה,[36] אלא קבע שכעיקרון יש להימנע מכך למעט מקרים קיצוניים אשר יש לבוחנם ע"פ נסיבות. חקיקת חוק "לא תעמוד על דם רעך" הביאה לשינוי במצב החקיקתי הנהוג עד אותה עת. החוק קובע במפורש חובת הצלה כללית במקרים דחופים.[37] קשה לומר שהוא חולל שינוי עמוק בתפישה המשפטית, שכן עיקרון "לא תעמוד על דם רעך" וקדושת החיים[38] הוכרו ע"י ביהמ"ש עוד לפני חקיקת החוק, ומיעוט השימוש בחוק ואזכוריו בפסקי דין גם כן מעידים על כך. ככל הנראה מיעוט העיסוק בחוק נובע מהיותו הצהרתי ביסודו. הסנקציה המשפטית המוטלת היא קנס בלבד, ואין בה כדי להרתיע או להעניש בחומרה את מפירו. למעשה בא לעגן החוק נורמה חברתית מוסרית ומהווה מעין הצהרת כוונות ונועד כנראה ליישום רק במקרים קיצוניים, מה גם שלא חוקק כמענה למקרה מיוחד או לתהליך חברתי כלשהו. החוק עצמו פחות רלוונטי לעניינו, שכן כלשונו, עוסק הוא במקרים פתאומיים ומיידים ולא במחלות ממושכות וכדומה, שאותן, כנראה, על החברה לפתור ואל להטיל עולן על היחיד. אולם, בחקיקתו נפרץ עיקרון האוטונומיה, כך שתקל המלאכה לחוקק חוק בנושא חובת תרומת מח-עצם. לכך נוספת קביעתו של הנשיא ברק: [39]

מדיניות המשפט הפלילי בישראל בשנים האחרונות, בחקיקה ופסיקה, היא להרחיב חובתו החוקית (להבדיל מחובתו המוסרית) של אדם להושיט עזרה לאדם אחר המצוי בסכנה, ודאי כאשר חובה זו אינה מעמידה את מושיט העזרה בסכנה כלשהי.[40]

כאשר אנו בודקים אפשרות לחייב אדם לתרום מח-עצם ניתן לחלק הנושא לשני חלקים: הדרישה להיבדק בדיקת דם לצורך רישום במאגר תורמים לאומי פוטנציאלי והדרישה לתרום תרומת מח-עצם במידה וימצא אדם מתאים לתרום לחולה הזקוק לה. אנו שואלים האם ניתן לקבוע חוק עם סנקציה עונשית בצידו שתוטל על אדם אשר נמנע מביצוע הוראות החוק. אנו רוצים לקבוע חובה משפטית היכן שכבר קיימת חובה מוסרית.[41] ישנה בעייתיות מסוימת בקביעת חוק הדורש מאדם לבצע פעולה אקטיבית.[42] ישנן מספר סיבות לגישה במשפט הישראלי השוללת דין שכזה:[43]

א. נימוק מהותי- יש להימנע מקביעת החוק מטעמי מדיניות משפטית וערכית.[44] החוק פוגע בכבודו, בזכותו של אותו אדם לחירותו,[45] ולאוטונומיה שלו על גופו, שכולם הוכרו כזכויות יסוד ע"י המחוקק.[46] זו זכותו של אדם לבחור האופן בו יפעל ובו ינהג. יש קושי מיוחד לשלול מאדם זכותו לבחור בעניין. הבעייתיות בחוק גוברת במיוחד לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אילוץ אדם להיבדק לצורך רישום במאגר תורמים או אף לתרום מנת דם מהווה הגבלה משמעותית על חירותו ואף על כבודו במובן המצמצם[47] שיש כאן פעולה פולשנית לגופו. כפי שניסח זאת בן שלמה במאמרו:

באיסור לא-תעשה נאסרת נקיטת קו-פעולה מסוים ויחיד, אך מותר לפעול, לחילופין, באין-סוף קווי פעולה אפשריים. לעומת זאת, בעבירת המחדל נאסרת נקיטת כל קווי הפעולה האלטרנטיביים, ומתחייב ביצוע המעשה שהחוק דורשו.[48]

ב. כמו במשפט האמריקני, סיבה נוספת להתנגדות לדין זה היא הקושי הפרוצדוראלי[49] לקבוע את גבולות האחריות- מהי דרגת ההקרבה הנדרשת מאדם על מנת להציל את חברו.[50] גם כאן מתקיים החשש לקיום המדרון החלקלק. למשל: כמו שעתה דורשת החברה לתרום מח-עצם לנזקק יכולה היא לדרוש מחר גם תרומת כליה וכולי. בנוסף קיים הקושי לקבוע את קריטריון הסף לעזרה לזולת, כגון: אדם רעב הזקוק לדבר מאכל- האם מחויב אדם לתת לו משקה ומזון שמא ימות ברעב? מאיזו נקודה ערבה החברה לחבריה ועד איזו נקודה פטורה היא מלדאוג להם? זו שאלה קשה מאוד שבה תרבנה המחלוקות על ההסכמות.


5. החוק במבחן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

קיימת התנגשות בין האינטרס הציבורי ליעילות מערכת הבריאות וזכות החולים לחיים לבין זכות התורמים הפוטנציאלים לפרטיות, לחירות, לכבוד ולאוטונומיה על גופם. בין האינטרס הציבורי הנ"ל לזכויות התורמים הפוטנציאליים מתקיים איזון אנכי[51] בו גוברות זכויות האחרונים. אלו זכויות-יסוד המעוגנות בח"י:כהו"ח,[52] שלהן הגנה מרבית על-פי שיטת המשפט אצלנו. האינטרס הציבורי ביעילות מערכת הבריאות חשוב, אך במבחן החוקיות ישנן אלטרנטיבות שמאפשרות פגיעה פחותה בחירויות אלו, כגון:האפשרות להשאיר הרישום למאגר התנדבותי ו/או בתשלום ללא חובה מנדטורית,[53] כך שאמנם האינטרס הציבורי יפגע, אך אין פגיעה "קרובה לודאי"[54] או "חשש כן ורציני"[55] לפגיעה בו. הצורך בהקמת המאגר חשוב, אך אינו חשוב כהנהגת גיוס חובה או חיסון האוכלוסייה מפני מחלות מידבקות.[56]

אולם, כשאנו בוחנים זכות החולים לחיים מול הזכויות הנ"ל מתקיים איזון אופקי[57] בין זכויות-יסוד שהפגיעה בהן משמעותה פגיעה עמוקה במשטר הדמוקרטי. לכן, יש לבדוק האם ניתן למצוא "שביל זהב" בין הצדדים כדי למזער הפגיעה בהם. באם אין אפשרות, יש להטות הכף לטובת הזכות שתיפגע באופן משמעותי יותר מהשנייה. כפי שהסבירה השופטת דורנר: [58]

אמות-המידה שבפסקת ההגבלה, ובמיוחד עקרון המדתיות, אינן הולמות איזון בין שתי זכויות אדם. מטרתו של האיזון האופקי היא להפחית את הפגיעה בשתי הזכויות, וזאת, כאמור, על-ידי ויתור הדדי המאפשר הגשמת השתיים כאחת, אם כי לא בהיקף מלא. אך אם אין אפשרות לקיום בצוותא של שתי הזכויות המתחרות, תגבר הזכות שתוצאת הפגיעה בה לפרט היא חמורה יותר.

בהמשך מוסיפה השופטת קריטריונים על-פיהם יש לבחון אם עומד חוק בפסקת ההגבלה בח"י:כהו"ח והם ארבעה: עליו לקדם את ערכי מדינת ישראל, עליו להיות לתכלית ראויה, עליו לפגוע לא יותר מהמידה הדרושה והפגיעה צריכה שתהה בחקיקה ראשית של הכנסת.[59]

התנאי הראשון הוא קידום ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.[60] חוק יסודות המשפט[61] מפנה אותנו במקרה של שאלה משפטית שאינה פתורה ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."[62] ע"פ פרשנויות שונות ניתן להגיע למסקנות שונות באשר לצורך לפסוק על-פי המשפט העברי. יש שיאמצו הגישה המרחיבה הנעה בנתיב רצוף תחנות עד להגעתה למשפט העברי ויש כאלה שיפנו אליו מייד.[63]

בפנותנו למשפט העברי לתור אחר תשובה אנו נתקלים במערכת פסקים והלכות ענפה העוסקת בחשיבות ערך החיים ובעזרה לזולת: קיימת חובת הצלה במשפט העברי שמקורה בדיני "פיקוח נפש" ובדיני "השבת אבידה".[64] דיני פיקוח נפש נלמדים מהפסוק: ושמרתם את חקתי ואת משפטי אשר יעשה אתם האדם וחי בהם..."[65] דרשו חכמים:"ולא שימות בהם".[66] כלומר זוהי מטרה "כללית" של המחוקק.[67] דיני השבת אבידה נלמדים מהפסוק: "והשבותו לו"-[68] שחל גם על עצמו ולא רק על ממון.[69] את החובה להציל חיי אדם אנו למדים גם מהפסוק "לא תעמוד על דם רעך"[70] שעל-שמו נקרא החוק הישראלי.[71] אין ספק שהצלת חיים היא עקרון יסוד וחובה חמורה[72] במשפט העברי.[73] אולם, הבעיה הפרוצדוראלית[74] זהה בכל מערכות המשפט- לקבוע תחומי החובה להציל. המשפט העברי מסתמך בעיקר על תשובת הרדב"ז,[75] שם נדון המקרה בו אדם נדרש להציל חיי חברו ע"י ויתור על איבר מאיבריו. בתשובתו, מציג הרדב"ז את עיקרון "השימור העצמי" שאין אדם חייב לסכן עצמו למען אחר, ונסמך על שני מקורות:"...דרכיה דרכי נועם..."[76] ו"וחי אחיך עימך".[77] הראשון- שצריך להיות מרצון ולא בכפייה. השני- שחייו אינם יותר חשובים מחייך. בתשובה מסיק הרדב"ז חד-משמעית: אין חובה על אדם להקריב איבר מאיבריו לטובת חברו אפילו כדי שריטה, שגם זו מסוכנת, והרי זוהי מידת חסידות ולא חובה.[78] יע"ז, יש לזכור שבתקופת הרדב"ז לא היו האמצעים הרפואיים הקיימים כיום, וכל שריטה יכולה היתה להזדהם בקלות עד סיכון. כיום אין הסכנה קיימת אלא "ספק סכנה",[79] ועל כך טוען הרדב"ז[80] שבמקרה כזה יש לבדוק לאן נוטה הספק. אם נוטה הספק לכיוון כניסה לסכנה ודאית- הרי שאין חובה. אך אם נוטה הספק לכיוון ההצלה, שהמציל נכנס לקצת סכנה עליו להיכנס ולהציל שאחרת עבר על "לא תעמוד על דם רעך". לכן, במבט מודרני אנו רואים שאפשר להסיק שתי מסקנות סותרות מתוך הכתוב, והדבר אף גובל בטאוטולוגיה. פן נוסף הקשור לסוגיה זו הוא הניתוח האפשרי[81] של לקיחת מח-העצם (קרי: האיבר) בכפייה כמעשה גזל,[82] שנלמד מהפסוק "לא תגזול"[83] האוסר לא רק גזל ממון אלא גם גרימת נזק לרכוש ולגוף הזולת,[84] ואיסור הכאה וחבלת גוף,[85] שנלמד מהפסוק "לא יוסיף"[86] המתייחס לחבלה בגוף ללא היתר.[87] שני האיסורים מהתורה. שלושה איסורים בלבד "ייהרג ובל יעבור"- והם גילוי עריות, עבודה זרה, ושפיכות דמים,[88] כך שפיקוח נפש קודם לשאר חוקי התורה. קיים ויכוח בין החכמים האם יש להחיל הדין על האיסורים "לא תגזול" ו"לא יוסיף" מכיוון שהם בגדר בין אדם וחברו ולא בין אדם למקום.[89] יש הטוענים[90] שכפייה מותרת כאשר מדובר בתרומת דם מסוג נדיר (והרי כמוה כתרומת מח-עצם) הנזקקת להצלת חיים ואל לו לביהמ"ש להירתע מלהפעיל סמכותו בנדון.[91]

אלו הן עיקר השאלות העולות בדין העברי אך קצרה היריעה מלהיכנס לתוכן. כדי להגיע למסקנה סופית באשר לשאלה אם עומד החוק לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל עלינו תחילה לענות על מספר שאלות בסיסיות ויסודיות בדין העברי בו ערך חיי החולה וערך הסולידאריות החברתית, המהווים ערכי יסוד עומדים אל מול ערך שלמות הגוף וחיי התורם. במבט בוחן ניתן לומר שהחוק עומד בעקרונות הנ"ל, שכן הפלישה לתחום הפרט יחסית צנועה היא לעומת התועלת החברתית הנובעת ממנה ופוטנציאל להציל חיי אדם. קל וחומר כאשר אין הבדיקה או התרומה מזיקות לתורם או מסכנות אותו.

התנאי השני שהציבה השופטת דורנר שיהא החוק לתכלית ראויה. אין ספק שהחוק עומד בתנאי, שתכליתו להציל חיים, מהחשובות שבזכויות היסוד במשפט הישראלי.

תנאי שלישי- מדתיות החוק. אסור לחוק לפגוע בזכויות הקבועות בח"י:כהו"ח במידה העולה על הנדרש. בעת בחינתנו תנאי זה אנו נדרשים לבדוק רציונאליות החוק, הסדרים חלופיים וסבירותו:

א. רציונאליות - האם באמת משקפות הוראות החוק הפוגעות בזכויות היסוד את תכליתו? ? תכלית החוק ליצור מאגר מידע גנטי גדול לצורך מיפוי תורמים פוטנציאלים מכל קצוות האוכלוסייה. חוק שכזה יגשים, אכן, תכליתו.

ב. הסדרים חלופיים - הקיימות חלופות המאפשרות להשיג תכלית החוק בדרך פוגענית פחות?

קיימות מספר חלופות אפשריות להקמת מאגר מח-עצם לאומי: על בסיס התנדבותי טהור, על בסיס תגמול כספי, חובת היבדקות ותרומה התנדבותית, וחובה מנדטורית להיבדק ולתרום.

חלופה ראשונה, היא הקמת מאגר מח-עצם על בסיס התנדבותי. יתרון השיטה בשמירה על זכויות הפרט לחירות, לפרטיות ולאוטונומיה על גופו. בנוסף, מעודדת השיטה יצירת סולידאריות חברתית אשר עליה מבוססת כל חברה אנושית באשר היא.[92] אולם, מחקרים מראים שהדרך בעייתית משתי סיבות עיקריות: ראשית, בעיית גודל המאגר: בארץ מאגר המידע הגנטי ממומן ומתופעל ע"י עמותה פרטית "עזר מציון" ולא ע"י גוף ממשלתי כלשהו. ברשות העמותה כ-200 אלף דגימות דם שצברה בשמונה השנים האחרונות, ועדיין נפטרים חולים רבים עקב חוסר התאמה הנובע ממחסור בתורמים פוטנציאלים.[93] אפשר להבין בנקל את הפוטנציאל העצום הטמון בבדיקות חובה לכל או לפחות למדגם מייצג של האוכלוסייה ע"פ חתכי אוכלוסייה שונים. בשיטה ההתנדבותית המאגר פשוט אינו גדל בקצב מספק וחולים ממשיכים למות מוות בלתי-הכרחי. סייג משמעותי להתנגדות לשיטה ההתנדבותית הוא היוזמה החדשה לבדוק המתגייסים החדשים לצה"ל עוד בבסיס הקליטה והמיון.[94] באם תצליח שיטה זו, יכוסה מגוון נרחב של אוכלוסיות שונות בארץ, כשיוצאת מהכלל האוכלוסייה הערבית שקשר דמה לאוכלוסייה היהודית, המשרתת בצבא קלוש מאוד, ובמידה פחותה האוכלוסייה החרדית.[95] כדי להשלים הפיתרון ניתן ליזום בדיקות מאורגנות בקרב הקהילה הערבית ע"מ ליצור מאגר נרחב מספיק של תורמים פוטנציאלים. הפתרון זהה, במקרה הצורך, לקהילה החרדית. בעיה שניה בהקמת מאגר התנדבותי, היא גורם "הטלת האחריות" ע"י הפרטים בחברה. מקרה ג'נובז[96] מבהיר זאת היטב: קיטי ג'נובז נרצחה בסמטה ניו-יורקית במהלך לילה ב-1964. באירוע צפו מחלונות בתיהם כ-38 שכנים. במהלך האירוע שנמשך כחצי שעה לא התקשר אף לא אחד מן השכנים למספר המצוקה להזעיק את הרשויות. מחקרים סוציולוגיים שנערכו לאחר מכן הראו שהאנשים לא נרתמו לעזרתה ולא קראו למשטרה כיוון שסברו שמישהו אחר בוודאי יעשה זאת.[97] השכנים עוד טענו, שאם היו צופים במעשה לבדם והיו יודעים שהצלת האישה תלויה בהם בלבד לא היו מהססים להתקשר למוקד החירום.[98] זהו מקרה מובהק של הטלת אחריות. חובה מנדטורית באה לפתור מקרים אלו ולמנוע מצב בו נדרשים אנשים לשיקול אם ללכת להיבדק או לא- הם פשוט הולכים כי הם מחויבים.[99]

חלופה שנייה לחוק היא הקמת מאגר מבוסס תגמול כספי לנבדקים ולתורמים. יתרונות השיטה ברורים- במקום למנוע מתורמים פוטנציאליים את האפשרות לבחור ובכך לשלול חירותם ניתן לשכנעם לעשות זאת בעבור תגמול כספי. המתנגדים לשיטה זו[100] טוענים שאסור לערב כסף בתהליך התרומה.. החשש הוא שפיתוי אנשים למכור איבריהם בעבור בצע כסף יצור זילות של איברי הגוף ויהפכם למצרך פשוט.[101] בנוסף, כתוצאה מלקחים היסטוריים מהתקופה בה רוב הדם הנאסף נעשה תמורת תשלום, אנו למדים שכשמתבצע תשלום עבור תרומת הדם מעודד הדבר דווקא את השכבות החלשות לבוא ולתרום, שהן הזקוקות לתמורה הכספית, ומחקרים הראו שדווקא אוכלוסיה זו היא חולנית יותר מאוכלוסיות מבוססות ומתאימה פחות לתרום.[102] תופעות אלו יפגעו בסולידאריות החברתית, ובתרומה עצמה שכן תיווצר, קרוב לוודאי, תווית חברתית שלילית של "קבצנים" על הבאים לתרום מח-עצם ולהיבדק.לבסוף, קיים החשש להיווצרות מערכת סחיטה כספית בה ידרשו התורמים טובות הנאה וסכומי כסף נכבדים מהחולים ומשפחותיהם בתמורה להסכמתם לתרום מח-עצם.[103]

נותרנו איפוא, עם שתי חלופות- בדיקה מנדטורית ותרומה חופשית, או לחילופין גם הבדיקה וגם התרומה מנדטוריים. כפי שהסברתי בפתח המאמר, כיום, מבחינת התורם ההבדל בין שתי החלופות אינו רב, ומתבטא בכמות הדם שמוצאת (ומוחזרת) לגוף בתהליך שלוקח מספר שעות, תודות להתפתחויות הטכנולוגיות בשנים האחרונות. לפיכך, אין צורך, לדעתי, בניתוח החלופות הנותרות בנפרד. יתרונות וחסרונות חובת הבדיקה ברורים. כך גם חובת התרומה.

קביעת חובת בדיקה מנדטורית ללא חובת תרומה מתגברת על בעיית אדישות החברה ו"הטלת האחריות". היא יוצאת מתוך נקודת הנחה כפולה: האחת, שבאם יימצא אדם מתאים לתרומה הוא לא יסרב, זאת מתוך אהבת האדם ותחושת סולידאריות חברתית. יש לזכור שמניע אפשרי לתרומה כלחץ חברתי שייוצר על אדם שנמצא מתאים לתרומה, אך סירב לתרום אינו חייב להתקיים בהכרח, שכן הדבר תלוי במידת חיסיון שיטת הבדיקה ופרסום פרטי התורם. קרוב לודאי שאם תיבחר שיטה זו (השלישית) יישארו פרטי התורם הפוטנציאלי חסויים ע"מ למנוע לחץ חברתי, שהרי מטרת השיטה להשאיר שיקול דעת התורם חופשיים. מאידך, גישה כזו אינה הכרחית וניתן יהיה לבחור אחרת הטוענת שאמנם אין לחוקק בחוק חובה לתרום אך גם אין צורך בשמירת זהות התורם בסוד, שכן יצירת לחץ חברתי על התורם הינה דרך לגיטימית להשגת התרומה. הנחה נוספת ממנה יוצאת הגישה השנייה היא שהמספר הסופי של המסרבים לתרום יהיה זניח. השיטה השלישית, מאמינה בטוב ליבם של האנשים, אך מודעת לאדישותם הטבעית. מחד, מנטרלת אדישות זו ע"י ההכרח לבוא להיבדק, ומאידך מאמינה שבמקרה הצורך כשייודע לאדם שביכולתו הבלעדית להציל חיי אדם לא יסרב לעשות כן (בדומה לטענות השכנים במקרה ג'נובז). הביקורת על השיטה היא בעיקר על אופן תפישתה את השוליים. הגישה הרביעית איננה מסתפקת ב"טוב ליבו" של האדם. אליבא דגרסא הרביעית החוק נועד יותר למטרות הצהרתיות מאשר פראקטיות. אכיפתו אינה מיועדת להיות כוללנית ויומיומית אלא חקיקתו אמורה, כגון במקרה של עזרא אדם,[104] למנוע מצבים קיצוניים של "פרזיטיות חברתית". הטוענים נגד הגישה יאמרו שעיגון מוסד זה בחוק יצור התנגדות בחברה הישראלית ובמקום שתראה בו ערך חשוב, תראה בו עוד הכרח ודרך בה יכול הממשל לחדור לפרטיות האזרח ולשלול חירויותיו.

ג. סבירות - או מידתיות במובן הצר. כלומר, האם עוצמת הפגיעה בזכות היסוד הינה סבירה בהינתן עצמת האינטרס הציבורי (או זכות היסוד) אותו מבקשים לקדם? לדעתי, סבירה, לאור פוטנציאל הצלת החיים האפשרי. לית מן דפליג שהחקיקה תפגע באופן מסוים בחירויות הפרט במדינת ישראל, אך סבורני שיצא הפסדו של אדם הנאלץ להיבדק בשכרו מבחינה פיזית, במקרה שיזדקק הוא או מי מקרוביו לתרומה ביום מן הימים, בחינת "שלח לחמך".[105] כמו כן, יבוא שכרו מבחינה נפשית, שאפילו נאלץ לעשות זאת, יהווה הדבר אך תירוץ וזרז לפעולה הנובעת מרצון פנימי והגשמה עצמית.

התנאי הרביעי הוא אחרון חביב, שהחוק המיועד, על פי פירוש דרישת ח"י:כבוד האדם וחירותו, יש לחוקקו בחקיקה ראשית בלבד של הכנסת, ולא בדרך של תיקון תקנה או פסיקת ביהמ"ש.[106]

6. מסקנות
ערכתי סקירה השוואתית בין עמדת מערכת המשפט האמריקאית והבעיות בפניהן היא ניצבת, לבין עמדת מערכת המשפט הישראלית, כשהדין העברי כלול בתוכה. במסגרת הסקירה זו ניתחנו הצעה אפשרית לפתרון בעיה דוחקת תוך בחינת עמדות מערכות המשפט השונות אליה ובחינת הצעות אלטרנטיביות אפשריות אחרות. בנוסף, במסגרת הניתוח העמדנו את הרעיון המוצע במבחן החוקיות אל מול ח"י:כהו"ח כפי שנתפרש בפסיקה.

שיטת המשפט האמריקנית שמה ערכי חירויות הפרט והאינדיבידואליזם כעמוד האש ההולך לפני המחנה, ורחוקה כרחוק מזרח מהמערב מלהחיל מחויבות משפטית על הערך החברתי-מוסרי של סולידאריות חברתית. אינספור פעמים מצוטטים שופטיה בהדגישם חשיבות חירויות הפרט והסכנה הטמונה בהתערבות החברה המאורגנת בשיקול דעת היחיד. לעומתה, החברה הישראלית דומה יותר ברוחה לחברה האירופאית, שם הסולידאריות החברתית מהווה ערך חשוב ויקר בפני עצמו ולא רק כאמצעי להעשרת וחיזוק הפרט. הערך מוגבר בייחוד לאור חוק "לא תעמוד על דם רעך" אשר יונק מקורותיו ושמו מהעיקרון היהודי, המעניק להצלת נפשות חשיבות עליונה במערכת המוסר והמשפט העברי. באנו לבחון את האפשרות לחוקק חוק שיהפוך נורמה חברתית מוסרית לחיוב משפטי לכל דבר וכפי שניסח זאת יפה השופט חשין בפס"ד ויצמן:[107]

מצויים אנו על הגבול שבין דין העונשין לבין טריטוריה שהיא לבר-המשפט. עושים אנו בתחום ההתהוות הבלתי פוסקת של המשפט, בתחום שבו נוצרים חיים מלא-חיים, בתחום שבו חובות-של-מוסר הופכות חובות-של-חוק. הכרעות שנעשה הכרעות מוסריות-ערכיות הן. השאלה בכל מקרה ומקרה תיסוב על כוח הסבולת של החברה, תוך שבית-המשפט מתמרן בזהירות ובעדינות בין מחדלים פורעי סדר חברתי ראוי לבין עקרון החוקיות במשפט הפלילי, הן במובנו הפורמאלי הן במובנו המהותי.

במהלך חקירה זו העמקנו אל נבכי שיטות המשפט ושאלנו את השאלות הבסיסיות ביותר- מהי חברה? מהו מחויבותו של אדם לחברה, ולהיפך, מהי חובתה אליו? גילינו שבכל שיטה ניצבות איתן הנחות יסוד שונות. במשפט האמריקני- הפרט כאינדיבידואל חופשי. החברה כמשרתת צורכי הפרט. במשפט העברי- הפרט כחלק מחברה חיה ונושמת.[108]

המשפט הישראלי, בעיניי, נוהג כעוף מוזר. אולי עקב היותו צעיר יחסית, אולי בגלל ההשפעה המעורבת שיש לשלוש שיטות המשפט (המקובל, הקונטיננטאלי והעברי) עליו ואולי בגלל שניהם יחד, נראה כאילו קשה לו להחליט באיזה כיוון מצפה לו הדרך והוא מנסה לפלס לו נתיב ביניים בין הכוחות המושכים אותו מכל צדדיו.


7. סיכום
לגופו של עניין, באשר להחלטה אם לחוקק חוק כמוצע- יש לזכור, שחקיקת חוק אסור שתהה דבר של מה בכך, שכן בכל חוק יש פגיעה מסוימת בחירויות הפרט. יחד עם זאת, למרות חוק "לא תעמוד על דם רעך", נותרה המערכת המשפטית אילמת וכבולה נוכח המקרים המזעזעים האחרונים והתברר הצורך בפתרון הבעיה. אין להתיר כל רסן, שהרי מודעים אנו לסכנה לדמוקרטיה ביצירת חוקים שלא לצורך, אולם בתחום בו אנו עוסקים סבורני כי יש לעשות מעשה. דרוש לנו כחברה חוק הצהרתי אשר ייושם במקרים מיוחדים בלבד, בדומה לחוק "לא תעמוד על דם רעך". חוק זה יציב נורמות חברתיות ויכריז על עקרונותיה וערכיה של מדינת ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית השומרת על צביונה ועל סולידאריות חברתית. [109]





[1] מתוך אתר Ynet: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-2999518,00.html

[2] הנתונים מתוך אתר האינטרנט של עמותת "עזר מציון" http://www.ami.org.il/default.asp?V_DOC_ID=1838

ומתוך מאמרו של הרב מרדכי הלפרין, "איברים להשתלה מתורם חי- היבטים הלכתיים" בתוך ספר אסיא- מאמרים, תמציות וסקירות בענייני רפואה והלכה ט 326 (בעריכת הרב מרדכי הלפרין, תשס"ד).

[3] אתר מגן-דויד אדום בישראל באינטרנט: http://www.mdais.org/main/siteNew/index.php?langId=3&page=36

[4] Rhonda G. Hartman, "The privacy implications of Professor Anderson's proposed mandatory registry for bone marrow donation: A reply", 54 U. Pitt. L. Rev. 531, 532

כמו כן, ד"ר רועי גילבר במאמרו "חובה משפטית מול זכות מוסרית" שפורסם בעיתון האלקטרוני Ynet בתאריך 11.11.04 בכתובת: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3002942,00.html (ד"ר רועי גילבר הוא מרצה לאתיקה רפואית בפקולטה למשפטים באונ' תל-אביב).

[5]שם, עמ' 538

[6] ראה אורי ידין, "על דיני פיקוח נפש", משפטים ב 252, 259 (תש"ל).

[7] למעט מקרה של ספינה בים הנמצאת במצוקה- שם, הערת שוליים 31-32 בעמ' 260.

[8] שם, עמ' 258. באירופה בד"כ נקראים חוק זה חוק "השומרוני הטוב".

[9] MINN.STAT.ANN § 604.05(a) (West 1988 & supp.1992)

[10] R.I.GEN.LAWS § 11-56-1 (supp. 1991)

[11] VT. STAT.ANN.tit.1, § 519(1973)

[12] 36HAW.REV.STAT § 663-1.6(a) (1985)

[13] 167WIS.STAT.ANN § 940.34 (West 1982 & supp 1991)

[14] Mark F. Anderson, "Encouraging bone marrow transplants from unrelated donors: Some proposed solutions to a pressing social problem," 54 U. Pitt. L. Rev. 477, 520.

[15] אליעזר בן שלמה, "החובה להציל נפשות", הפרקליט לט 414, 415 (תש"ן).

יפה מבהירים גישה זו דבריו של השופט Ames משנת 1908, כפי שמצטטם ידין במאמרו, הערה 6 לעיל, בעמ' 259.

[16] Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966)שם הרשה ביהמ"ש העליון למדינת קליפורניה לבצע בכפייה בדיקת אלכוהול בדם באדם. ביהמ"ש טרח והדגיש כי זהו איננו תקדים אלא החלטה על פי נסיבות המקרה הספציפי.

[17] United States v. Crowder 543 F.2d 312 (D.C.Cir. 1976) at 316 cert. denied, 429 U.S. 1062 (1977) בו הביע בימ"ש לערעורים במדינת קולומביה חששו מפני הפיכת המקרה שנדון לפניו לתקדים.

כמו כן, במקרה נוסף Curran v. Bosze, 566 N.E.2d 1319 (Ill. 1990) בו סירב ביהמ"ש העליון באילינוי להורות על בדיקת רקמות לצורך תרומת מח-עצם של זוג תאומים בני שלוש לאחיהם בו השתים-עשרה שסבל מלויקמיה והיה זקוק נואשות לתרומה. גם כאן הביע ביהמ"ש חשש מפני יצירת תקדים.

[18] Hartman, הערה 4 לעיל, עמ' 547.

[19] בן שלמה, הערה 15 לעיל, עמ' 415.

[20] Hartman, הערה 4 לעיל, עמ' 534.

[21]המפורסם באתר האינטרנט: http://www.billofrights.com/index.htm

[22] שם, שם.

[23] Anderson, הערה 14 לעיל, עמ' 530.

[24] נימוק שלמרבה העניין לא הועלה בישראל ע"י מלומדים ישראליים אלא בעיקר על ידי אזרחים פשוטים כתגובה לידיעה שפורסמה בתקשורת לפיה צה"ל יאפשר לחיילים לתרום דגימת דם לצורך הכנסתם למאגר תורמים פוטנציאליים. ראה באתר "וואלה!-חדשות" בתאריך 21.04.05 "דגימות דם מחיילים יוכנסו למאגר ד.נ.א." בכתובת: http://news.walla.co.il/?w=/18/704833 (תגובה 15).

[25] שם, תגובה 27- יש לציין שאף על שבדיקת החיילים הנ"ל, תהיה וולנטרית לכל חייל, הועלה חשש ע"י הקוראים לכפייה סמויה עקב לחץ חברתי ניכר, "הלם בקו"ם" והחשש ממסגרת חברתית חדשה.

[26] Hartman, הערה 4 לעיל, עמ' 538.

[27] הערה 20 לעיל.

[28] Hartman, הערה 4 לעיל, עמ' 541. ? הכוונה לכך שהזכות לפרטיות אינה מצוינת מפורשות במגילת הזכויות.

[29] לדעות הטוענות בחיוב ראה: שם, שם.

לדעות הטוענות בשלילה ראה: Anderson, הערה 14 לעיל, עמ' 501

[30] Hartman, הערה 4 לעיל, עמ' 549.

[31] להלן: חוק "לא תעמוד על דם רעך".

[32] תמ"א 26/82 היועץ המשפטי לממשלה נ' ציוידאלי, פ"ד מג(1) 225, עמ' 230

[33] העיקריים: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.

חוק שירותי הכבאות, תשי"ט-1959.

תקנות התעבורה, תשכ?א - 1961, ס' 144(א)(2), 146.

כמו כן ראה בן שלמה, הערה 15 לעיל, עמ' 429.

[34] שם, שם.

[35] תמ"א ציוידאלי, הערה 32 לעיל.

ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב(2) 661, עמ' 702.

[36] ר"ע פלוני,שם.

[37] חוק "לא תעמוד על דם רעך", הערה 31 לעיל, ס' 1(א). החוק קובע חובתו של אדם להושיט עזרה לחברו בעת הצורך כאשר מדובר ב"אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו", כל עוד אין הדבר מסכן אותו.

[38] ע"א 461/61 צים נ' מזיאר, פ"ד יז(2) 1319, עמ' 1333.

[39]דנ"פ 2974/99 אוחנה נ' מ.י. (לא פורסם, 20.01.2000)

[40] ההדגשה שלי- א.ח.

[41] ידין, הערה 6 לעיל, עמ' 255.

כמו כן ע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מ.י., פ"ד נה(2) 735, עמ' 809.

[42] גילבר, הערה 4 לעיל.

[43] את נימוק הסיכון בתהליך והכאב הרב הכרוך בו שהיה שגור עד לא מזמן אינני מוסיף, שכן באמצעות הטכנולוגיות האחרונות תהליך זה מתבצע, כאמור, ללא כאב או סיכון.

[44] ע"פ 119/93 לורנס נ' מ.י., פ"ד מח(4) 1, עמ' 30

[45] גילבר, הערה 4 לעיל.

בש"א 6649/96 הדסה נ' גלעד, פ"ד נג(3) 529, עמ' 545

[46] חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו §1א.

חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 §13(א).

[47] הלל סומר, "הזכויות הבלתי-מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית", משפטים כח 257, 266 (תשנ"ז).

[48] בן שלמה, הערה 15 לעיל, עמ' 415.

[49] ע"פ לורנס, הערה 44 לעיל, עמ' 30.

[50] בן שלמה, הערה 15 לעיל, עמ' 415.

יפה מבהירים גישה זו דבריו של השופט Ames משנת 1908, כפי שמצטטם ידין במאמרו, הערה 6 לעיל, עמ' 259.

[51] בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, פ"ד מח(2) 456, עמ' 475

[52] הזכות לפרטיות כזכות יסוד: בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים (לא פורסם, 10.05.04)

הזכות לאוטונומיה על הגוף כזכות יסוד: ע"א 2781/93 דעקה נ' "כרמל", פ"ד נג(4) 526, עמ' 575.

[53] ראה פירוט בהמשך המאמר.

[54] בג"צ דיין, הערה 51 לעיל, עמ' 475.

[55] שם, שם.

[56] Anderson, הערה 14 לעיל, עמ' 519.

[57] בג"צ דיין, הערה 51 לעיל, עמ' 475.

[58] בג"ץ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, בעמ' 284.

[59] בג"צ האגודה לזכויות האזרח בישראל, הערה 52 לעיל.

[60] כהגדרתה במגילת העצמאות.

[61] תש"מ-1980

[62] ס' 1 לחוק.

[63] מנחם אלון, "חוקי היסוד: דרכי חקיקתם ופרשנותם - מאין ולאן?", מחקרי משפט יב 253, 285 (תשנ"ו).

[64] הרב הלפרין, הערה 2 לעיל, עמ' 326.

[65] ויקרא יח, 5.

[66] בבלי, יומא פה.

[67] להרחבה נוספת בנושא הרב הלפרין, הערה 2 לעיל, עמ' 327.

[68] דברים כב 2.

[69] בן שלמה, הערה 15 לעיל, עמ' 418.

[70] ויקרא יט 16.

[71] הצעת חוק "לא תעמוד על דם רעך", התשנ"ה-1995, ה"ח 2398, 456.

[72] ר"ע פלוני, הערה 35 לעיל, עמ' 677.

[73] הרחבה נוספת בחוות דעתו של מיכאל ויגודה, "תרומת איברים מן החי והמסחר בהם" בתוך ספר אסיא- מאמרים, תמציות וסקירות בענייני רפואה והלכה יח (בעריכת הרב מרדכי הלפרין, תשס"ג). כמו כן מפורסם באתר "דעת" באינטרנט: http://www.daat.ac.il/daat/kitveyet/assia/eyvarim-2.htm

[74] ראה סקירה משפטית בארץ ? סיבות מתנגדים לחוק- לעיל.

[75] שו"ת הרדב"ז, סי' אלף נב (תרכז).

[76] משלי ג 17.

[77] ויקרא כ 5.

[78] ויגודה, הערה 73 לעיל, ליד הסימון להערת שוליים 8.

[79] הרב הלפרין, הערה 2 לעיל, עמ' 327.

[80] שם, עמ' 329.

[81] הרב הלפרין, הערה 2 לעיל, עמ' 332.

[82] ויקרא יט 13.

[83] שם.

[84] הלפרין , הערה 64 לעיל, עמ' 332.

[85] דברים כה 3.

[86] שם.

[87] הרב הלפרין, הערה 2 לעיל, עמ' 332.

[88] שם, עמוד 333.

[89] וראה פירוט שם.

[90] שם, עמ' 334-335.

[91] שם.

[92] Hartman, הערה 4 לעיל, עמ' 538.

[93] הערה 2 לעיל.

[94] הערה 24 לעיל.

[95] שאמנם איננה משרתת בצבא, אך מקיימת קשרי משפחה ענפים בינה ובין האוכלוסייה היהודית המשרתת.

[96] ROSENTAL.THIRTY-EIGHT WITNESSES 12-13(1964)

[97] Anderson, הערה 14 לעיל, עמ' 525.

[98] שם, שם.

[99] שם, שם.

[100] שם, עמ' 490.

[101] שם, שם

[102] שם, עמ' 492.

[103] שם, שם.

[104] ראה מבוא. כמו כן הערה 1 לעיל.

[105] "שלח לחמך על פני המים כי ברב הימים תמצאנו"- קוהלת י"א 1.

[106] בג"צ גור-אריה, הערה 59 לעיל, עמ' 258.

[107] רע"פ 3626/01 ויצמן נ' מ.י., פ"ד נו (3)187, עמ' 227.


[108] נקודה מעניינית להשוואה בין שיטות המשפט היא מידת רצונו של התורם לבצע את הפעולה, שבדין העברי כלל אינה נלקחת בחשבון כשיקול מרכזי בבחינת השאלה: "האם ניתן לחייב בתרומה אדם המסרב לתרום?". במשפט העברי עוסקים במידת הסיכון האפשרית לחיי התורם, והאם ניתן לעקוף באופן טכני איסורים מסוימים,[108] ללא דיון מהותי בעצם זכותו של אדם לסרב לעזור לזולתו מעצם היותו בן-חורין, והרי זהו טיעון מרכזי בשיטת המשפט האנגלו-אמריקאית.

[109] סה"כ: 3967 מילה (כולל מבוא)

אדיר חרמון Word of copyright: This work is distributed under the CreativeCommons AttributionNonCommercialShareAlike 2.5 License. You are free: • to Share — to copy, distribute and transmit the work • to Remix — to adapt the work Under the following conditions: • Attribution. You must attribute the work in the manner specified by the author or licensor (but not in any way that suggests that they endorse you or your use of the work). • Noncommercial. You may not use this work for commercial purposes. • Share Alike. If you alter, transform, or build upon this work, you may distribute the resulting work only under the same or similar license to this one. • for further details: http://creativecommons.org/licenses/byncsa/ 2.5/
דירוג:  

הוסיפו ל Facebook Share on Twitter

הוספת תגובה / יצירת קשר עם adir hermon

שם מלא: *

אימייל: *
(האימייל לא יפורסם בשום מקום באתר)
כותרת: *
תוכן:
8 + 6 =